ABSTRAKT

P oniższy artykuł został poświęcony reprezentacji w postępowaniu karnym pokrzywdzonego, jakim jest spółka z o.o. w organizacji. Reprezentacja procesowa osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej co do zasady nie wzbudza wątpliwości zarówno w doktrynie, jak i judykaturze, gdy powołano w niej zarząd lub inny organ uprawniony do reprezentacji. Problem pojawia się, głównie w praktyce, gdy takiego organu jeszcze nie powołano, co może mieć miejsce m.in. w przypadku spółki z o.o. w organizacji, a zachodzi potrzeba podejmowania działań w interesie pokrzywdzonego podmiotu, np. ustanowienia pełnomocnika, złożenia wniosku o ściganie. W artykule dokonano analizy przepisów znajdujących zastosowanie w takich przypadkach i zaproponowano rozwiązanie, które choć może nie idealne, to jednak z pewnością przyczyni się do uporządkowania podmiotów i roli, w jakiej występują, reprezentując dany podmiot, np. spółkę z o.o., jako pokrzywdzonego w postępowaniu karnym.

WPROWADZENIE

Istnieje powszechne przekonanie, że pokrzywdzony będący osobą fizyczną, o ile nie chce lub nie może występować samodzielnie w postępowaniu karnym, może być reprezentowany oprócz przedstawiciela ustawowego lub osoby, pod której stałą pieczą pozostaje (art. 51 § 2 i k.p.k.Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2022 r. poz. 1375), dalej: k.p.k.), przez pełnomocnika, którym może być jedynie adwokat lub radca prawny (art. 88 § 1 zd. 1 k.p.k.)K.T. Boratyńska, P. Czarnecki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, komentarz do art. 88, Legalis 2023, teza 1; T. Grzegorczyk (w:) Polskie postępowanie karne, red. R. Olszewski, D. Świecki, Warszawa 2022, s. 470; W. Posnow (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, komentarz do art. 88, Legalis 2021, teza 7; M. Flis-Święczkowska, Pełnomocnik w polskim procesie karnym. Zagadnienia konstrukcyjne, Warszawa 2021, s. 165; S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2020, s. 203; J. Lisińska, Udział pełnomocnika w polskim postępowaniu karnym, Szczecin 2018, s. 127, niepubl.; R.A. Stefański, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz art. 1–166, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2017, s. 1007; D. Świecki, Czynności procesowe obrońcy i pełnomocnika w sprawach karnych, Warszawa 2016, s. 46.. Pogląd ten, jako utrwalony, nie budzi większych wątpliwości. Z tym zastrzeżeniem, że oprócz adwokata, radcy prawnego ustawodawca dodał do tego grona również radcę Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej PolskiejUstawa z 15.12.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437)., a po spełnieniu pewnych warunków może występować w tej roli także prawnik zagraniczny z Unii Europejskiej. Bezsporne jest, kto może reprezentować pokrzywdzonego, którym jest osoba prawna lub instytucja nieposiadającą osobowości prawnej, instytucja państwowa, samorządowa oraz inna jednostka organizacyjna, którym na mocy odrębnych przepisów przyznano zdolność prawną. Podmiot taki, występując w postępowaniu karnym, jest reprezentowany przez organ uprawniony do działania w jego imieniu (art. 51 § 1 k.p.k.).  Więcej problemów może przysporzyć chęć odpowiedzi na pytanie, kto i w jakiej roli może reprezentować w postępowaniu karnym pokrzywdzonego, którym jest np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. To zasadnicze pytanie nie doczekało się w doktrynie, a także w piśmiennictwie konkretnej odpowiedzi.

POKRZYWDZONY – SPÓŁKA Z O.O. W ORGANIZACJI

Zgodnie z art. 161 § 1 k.s.h.Ustawa z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1467), dalej: k.s.h. spółka z o.o. w organizacji powstaje z chwilą zawarcia umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź też złożenia oświadczenia woli – w spółce jednoosobowej w formie aktu założycielskiegoR. Pabis (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, M. Wawer, R. Zawłocki, Warszawa 2020, s. 556; M. Chomiuk, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Warszawa 2020, s. 604; J. Jerzmanowski, (w:) Prawo spółek handlowych, red. A. Kidyba, Warszawa 2019, s. 44; K. Kopaczyńska-Pieczniak, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz art. 151–300, t. 2, red. A. Kidyba, Warszawa 2018, s. 120; M. Król-Gajewska, A. Wyrzykowska, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2014, s. 69; K. Kopaczyńska-Pieczniak, (w:) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, red. A Kidyba, Warszawa 2013, s. 66; J.A. Strzępka, E. Zieliska, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2009, s. 336; M. Tajer, Status prawny zarządu spółki akcyjnej w organizacji, „Przegląd Prawa Handlowego” 2009/2, s. 9; M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 468; M. Ożóg, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Koźma, M. Ożóg, Gdańsk 2005, s. 243; A. Szajkowski, Formy ustrojowe spółek handlowych, „Państwo i Prawo” 2001/8, s. 16; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4.09.2015 r. (II GSK 1611/14), Legalis nr 1581756; postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 13.08.2015 r. (III SA/Kr 836/15), LEX nr 2835119; postanowienie SN z 7.05.2014 r. (IV KK 364/13), Legalis nr 1024789.. Do jej powstania konieczne, a zarazem wystarczające jest zawarcie umowy spółki w formie aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.)W przypadku skorzystania z wzorca umowy i zawarcia jej z wykorzystaniem urzędowego formularza udostępnianego i wypełnianego za pomocą technik teleinformatycznych spółka nie wchodzi w stadium spółki w organizacji. Zob. szerzej A. Kidyba (w:) Komentarz aktualizowany do art. 1–300 Kodeksu spółek handlowych, red. A. Kidyba, LEX/el. 2023, komentarz do art. 1571, teza 1., od 1.01.2012 r. także przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki z o.o. udostępnianego w systemie teleinformatycznym (S24) (art. 1571 § 1 k.s.h.). Zgodnie z art. 11 § 1 k.s.h. spółki kapitałowe w organizacji, tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 161 § 1 k.s.h.), prosta spółka akcyjna (art. 30011 §  1 k.s.h), spółka akcyjna (art. 323 § 1 k.s.h.) mogą we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywaneA. Kidyba (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz art. 1-300134, red. A Kidyba, Warszawa 2023, s. 103; D. Kupryjańczyk, (w:) Kodeks spółek handlowych komentarz, red. Z. Jara, Warszawa 2020, s. 71; M. Glicz, Pełnomocnictwo. Komentarz, M. Balwicka-Szczyrba, M. Glicz, A. Sylwestrzak, Warszawa 2020, s. 154; M. Król-Gajewska, A. Wyrzykowska, Spółka z ograniczoną..., s. 69; W. Pyzioł, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. W. Pyzioł, Warszawa 2008, s. 337; R.L. Kwaśnicki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, red. R.L. Kwaśnicki, Warszawa 2005, s. 79; wyrok Sądu Najwyższego z 14.11.2013 r. (II CSK 126/13), Legalis, nr 819333.. Tym samym ustawodawca wyposaża je explicite w zdolność sądową (art. 65 § 1 w zw. z art. 64 § 11 k.p.c.Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. 2023 r. poz. 1550), dalej: k.p.c.) oraz cechy ułomnej osoby prawnejI. Weiss, A. Szumański (w:) Prawo spółek, red. W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Warszawa 2016, s. 284.. W doktrynie prezentowany jest pogląd, że skoro na podstawie art. 331 k.c.Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r., poz. 1610), dalej:  k.c. do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych, a osoba prawna może występować jako pokrzywdzony (art. 49 § 1 k.p.k.), to oznacza, że podmioty te przy uwzględnieniu mutatis mutandis, należy traktować „jakby miały osobowość prawną”R.A. Stefański (w:) Kodeks postępowania..., s. 686; W. Daszkiewicz, Instytucje publiczne niemające osobowości prawnej jako podmioty pokrzywdzone przestępstwem (art. 49 § 2 k.p.k.) (w:) Nauka wobec współczesnych zagadnień prawa karnego w Polsce. Księga pamiątkowa ofiarowana Prof. A. Tobisowi, red. B. Janiszewski, Poznań 2004, s. 70.. Taką spółkę można więc uznać w postępowaniu karnym za podmiot prawM. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Legalis 2023, komentarz do art. 161, teza 3., który realizując je, może występować w charakterze pokrzywdzonego. Co istotne, osoby prawnej będącej pokrzywdzonym nie można identyfikować z jej organem. Słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, podkreślając, że „Niekorzystne rozporządzenie mieniem osoby prawnej dokonane przez osoby fizyczne uprawnione do rozporządzenia tym mieniem na skutek wprowadzenia w błąd przez sprawcę przestępstwa oszustwa powoduje, że to właśnie osoba prawna, a nie osoby fizyczne wchodzące w skład jej organów, jest pokrzywdzonym w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k.”Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 2.08.2018 r. (II AKa 125/18), LEX nr 2549697; wyrok Sądu Najwyższego z 5.12.2006 r. (WA 32/06), Legalis nr 118433; wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 26.06.2014 r. (V Ka 107/14), LEX nr 1870952; A. Kidyba (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz art. 1–300134, red. A. Kidyba, Warszawa 2023, s. 110; W. Pytka, Reprezentacja pokrzywdzonej spółki w procesie karnym – glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 2.08.2018 r. (II AK a 125/18), „Palestra” 2021/9, s. 93. Przepisy prawa nadają spółce z o.o. w organizacji podmiotowość prawną i dlatego w obrocie prawnym to ona jest podmiotem stosunków prawnych, a nie wspólnik czy wspólnicy, którzy ją zawiązaliM. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Legalis 2023, komentarz do art. 161, teza 3.. Nie budzi zastrzeżeń, że pokrzywdzonym, na kanwie obecnie obowiązującego Kodeksu postępowania karnego, może być m.in. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Przesądza o tym expressis verbis art. 49 § 2 pkt 2 k.p.k., zgodnie z którym pokrzywdzonym może być także niemająca osobowości prawnej inna jednostka organizacyjna, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną.

REPREZENTACJA POKRZYWDZONEGO – SPÓŁKA Z O.O. W ORGANIZACJI

Zasadniczą kwestią, jaka się nasuwa, związaną z omawianym tematem jest właściwa reprezentacja pokrzywdzonego spółki z o.o. w organizacji w postępowaniu karnym. Trzeba mieć na uwadze, że niewłaściwa reprezentacja pokrzywdzonego może prowadzić do nieważności postępowania lub nawet jego umorzenia (art. 17 § 1, pkt 9 k.p.k.), co może prowadzić do uniknięcia  odpowiedzialności karnej przez sprawcę czynu zabronionego wskutek np. przedawnienia karalności czynu (art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.).

Zgodnie z art. 51 § 1 k.p.k. za pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną – z czym mamy do czynienia w omawianym przypadku – czynności procesowych dokonuje organ uprawniony do działania w jego imieniu. W przypadku spółek kapitałowych rudymentarnym organem jest zarząd. Również w spółce z o.o. w organizacji przewidziano możliwość powołania zarządu już na wstępnym etapie jej zawiązywania, tj. w treści aktu notarialnego, czyniąc wzmiankę o powołaniu zarządu i wskazując personalnie jego skład, który może być jednoosobowy lub kolegialny. Ustawodawca daje taką możliwość, ale nie nakłada obowiązku [do czasu złożenia wniosku o wpis spółki do rejestru (art. 163 pkt 3 k.s.h.), nie później jednak niż w okresie sześciu miesięcy od jej zawiązaniaJeżeli zawiązanie spółki nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki, a w przypadku spółki, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, w terminie 7 dni, albo jeżeli postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania stało się prawomocne, umowa spółki ulega rozwiązaniu (art. 169 § 1 i 2 k.s.h.).], wskazując, że spółka z o.o. w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników (art. 161 § 2 k.s.h.)A. Kidyba (w:) Kodeks spółek…, s. 660; M. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Legalis 2023, komentarz do art. 161, teza 14; R. Pabis, (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, M. Wawer, R. Zawłocki, Warszawa 2020, s. 557–558; M. Rodzynkiewicz Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 325; A. Kidyba Prawo handlowe, Warszawa 2018, s. 375; K. Kopaczyńska-Pieczniak, (w:) Kodeks spółek handlowych..., s. 122; I. Weiss, A. Szumański (w:) Prawo spółek..., s. 285; J.A. Strzępka, E. Zielińska (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J.A. Strzępka, Warszawa 2015, s. 411; M. Król- Gajewska, A. Wyrzykowska Spółka z ograniczoną..., s. 69; K. Kopaczyńska-Pieczniak, (w:) Spółka z ograniczoną...,s. 79; K. Kamińska Istota,ustrój oraz funkcjonowanie spółki z o.o. w organizacji, „Nowy Przegląd Notarialny” 2013/1, s. 33; J.A. Strzępka, E. Zieliska (w:) Kodeks spółek..., s. 337; W. Pyzioł (w:) Kodeks spółek..., s. 338.. Przepis ten reguluje w sposób szczególny zasady reprezentacji spółki z o.o. w organizacji. Oznacza to, że prawo  dokonywania czynności prawnych w imieniu  spółki z o.o. w organizacji ma przede wszystkim zarząd, o ile został powołany. Prowadzi on sprawy spółki i reprezentuje spółkę we wszystkich czynnościach sądowych i pozasądowych (art. 11 § 2  w zw. z art. 204 § 1 k.s.h.). Jego uprawnienia niczym nie różnią się od uprawnień zarządu spółki wpisanej już do rejestru.

REPREZENTACJA POKRZYWDZONEGO – SPÓŁKI Z O.O. W ORGANIZACJI – PRZEZ ZARZĄD

Artykuł 51 § 1 k.p.k. określa w sposób ogólny organ uprawniony do reprezentacji pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną, przez co uznaje się, że ma on charakter blankietowy, oznacza to, że w odniesieniu do konkretnego pokrzywdzonego każdorazowo niezbędne jest dokonanie stosownego w tym zakresie ustalenia, mającego podstawę w odpowiednich przepisach ustaw i ewentualnie w wynikających z nich regulacjachP. Paduszyński (w:) Prawo karne procesowe dla sędziów, prokuratorów, obrońców i pełnomocników, red. M. Olężałek, Legalis 2023, komentarz do § 10 pkt VII, ppkt 6ab in fine;  K.T. Boratyńska, P. Czarnecki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, komentarz do art. 51, Legalis 2023, teza 2; G. Krzysztofiuk (w:) Ustawa o wspieraniu i resocjalizacji nieletnich. Komentarz, red. P. Brębkowski, G. Kowalski komentarz do art. 40, Legalis 2023, teza 8; postanowienie Sądu Najwyższego z 25.02.2022 r. (II KK 597/21), LEX nr 3404683; postanowienie Sądu Najwyższego z 7.05.2014 r. (IV KK 364/13), Legalis nr 1024789.. Określenie organu uprawnionego do działania w imieniu pokrzywdzonego podmiotu zbiorowego, który jest osobą prawną lub instytucją niemającą osobowości prawnej, wynika z przepisów prawa lub statutu danej jednostkiG. Krzysztofiuk (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz art. 1–424, red. D. Drajewicz, Warszawa 2020, s. 230; R.A. Stefański, (w:) Kodeks postępowania..., s. 718; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 11.04.2006 r. (II AKa 101/06), Legalis nr 78757; wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 18.05.2018 r. (VI Ka 262/18), Legalis nr 2035496.. Za organ taki uważa się m.in. zarząd spółki z o.o., także wtedy, gdy spółka ta pozostaje jeszcze w organizacji. To zarząd spółki podejmuje decyzje procesowe, tak jakby dokonywała ich sama osoba prawna, np. składa wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia, w całości albo w części, wyrządzonej przestępstwem szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę  (art. 46 § 1 k.k.)G. Krzysztofiuk (w:) Kodeks postępowania..., s. 230. Wbrew stanowisku Sądu NajwyższegoPostanowienie Sądu Najwyższego z 26.11.2003 r. (I KZP 28/03), Legalis nr 59872. oraz poglądowi wyrażanemu przez nielicznych w doktrynieP. Paduszyński (w:) Prawo karne…, komentarz do § 10 pkt VII, ppkt 6ab; R.A. Stefański, (w:) Kodeks postępowania...,s. 718. organem spółki nie jest prokurentA. Grochowska-Wasilewska, Zakład ubezpieczeń jako podmiot uważany za pokrzywdzonego w procesie karnym, Warszawa 2021, s. 210; A. Grochowska-Wasilewska, Reprezentacja pokrzywdzonej spółki prawa handlowego przez pełnomocnika – uwagi na tle art. 51 § 1 k.p.k., „Przegląd Prawa Handlowego” 2019/2, s. 27; W. Pytka, Reprezentacja..., s. 97; M.J. Naworski, Prokurent w postępowaniu karnym, „Glosa” 2006/2, s. 68. Dobrze się stało, że ostatecznie Sąd Najwyższy skorygował swoje stanowisko i przyjął, iż osoba fizyczna, legitymująca się pełnomocnictwem ogólnym do dokonywania czynności materialnoprawnych i ogólnym pełnomocnictwem procesowym pochodzącym od osoby prawnej – pokrzywdzonego, nie jest organem uprawnionym do działania w imieniu pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną, ani też nie ma podstaw do traktowania jako organu uprawnionego do działania w imieniu pokrzywdzonego, o którym stanowi art. 51 § 1 k.p.k., osoby fizycznej legitymującej się ogólnym pełnomocnictwem do dokonywania czynności materialnoprawnych i czynności procesowych, wyrok Sądu Najwyższego z 11.03.2021 r. (V KK 174/20), Legalis nr 2616940..

Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę na zewnątrz (art. 201 § 1 k.s.h.). Stosownie do art. 205 § 1 i art. 373 § 1 k.s.h. w przypadku zarządu wieloosobowego sposób reprezentacji spółki określa umowa – w przypadku spółki z o.o., statut – w przypadku spółki akcyjnej. Jeżeli wspólnicy, odpowiednio akcjonariusze, nie postanowili inaczej w treści aktu założycielskiego, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (art. 205 § 1 k.s.h.). Przyjęcie reprezentacji łącznej spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej, zgodnie z art. 205 § 3 i art. 373 § 3 k.s.h., nie wyłącza ustanowienia prokury i nie ogranicza wynikających z przepisów o prokurze praw prokurentów. Spółkę z o.o. w organizacji, jako pokrzywdzonego w postępowaniu karnym, o ile został ustanowiony, reprezentuje zarząd spółki.

REPREZENTACJA POKRZYWDZONEGO – SPÓŁKI Z O.O. W ORGANIZACJI – PRZEZ PEŁNOMOCNIKA

Spółkę z o.o. w organizacji do czasu wpisania jej do rejestru może reprezentować pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą wspólników – drugi z wymienionych podmiotów (art. 161 § 2 k.s.h). Pełnomocnik ten, jak słusznie zauważa się w doktrynie, nie jest pełnomocnikiem wspólników, lecz spółkiK. Kopaczyńska-Pieczniak (w:) Kodeks spółek handlowych..., s. 122.. Pomimo tego, że powołanie jego następuje w drodze uchwały podjętej jednomyślnie przez wspólników spółki w organizacji. Choć czasami utożsamiany jest z pełnomocnikiem zawierającym umowy i rozstrzygającym spory między spółką a zarządem spółki (art. 210 § 1 k.s.h.). Taka reprezentacja jest dopuszczalna, lecz jedynie wtedy, gdy nie powołano zarządu. Powołanie zarządu uniemożliwia reprezentowanie spółki przez pełnomocnikaM. Borkowski, Reprezentacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2009, s. 119. z wyjątkiem zakresu objętego dyspozycją art. 210 § 1 k.s.h., tj. gdy reprezentuje spółkę w umowie między nią a członkiem zarządu oraz w sporze z nim. Przesądza o tym użycie w art. 161 § 2 k.s.h. spójnika „albo” – alternatywa rozłączna – co w odniesieniu do podmiotów mogących reprezentować spółkę w organizacji statuuje, że może to być zarząd albo pełnomocnik.

W tym miejscu wypada zaznaczyć, że czym innym jest prowadzenie spraw spółki, a czym innym reprezentacja spółki. Bez wątpienia w przypadku spółki z o.o. w organizacji jedynie zarząd jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki, a pełnomocnik może reprezentować spółkę na zewnątrz. Nie oznacza to, że zarząd spółki nie może podejmować w jej imieniu czynności procesowych, wręcz przeciwnie. Jednakże rozważania dotyczą przypadku, gdy takiego zarządu spółka z o.o. w organizacji nie powoła.

W doktrynie niesłusznie przyjmuje się, że nikt inny oprócz tych podmiotów, tj. zarządu albo pełnomocnika, nie może reprezentować spółki z o.o. w organizacji. Uzasadnia się to tym, że regulacja ta ma charakter bezwzględnie obowiązującyR. Pabis (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. J. Bieniak, Legalis 2022, komentarz do art. 161, teza 10;  K. Kopaczyńska-Pieczniak (w:) Kodeks spółek handlowych...,s. 122.. Stanowisko to, jako kontrowersyjne, nie zyskało uznania i rodzi ciągłe dyskusje zwolenników i przeciwników takiego rozwiązania. Podważa się w nich stanowisko dotyczące podmiotów mogących reprezentować spółkę z o.o. w organizacji, z uwagi na to, że znaczna część doktryny – moim zdaniem słusznie – dopuszcza możliwość reprezentowania spółki z o.o. w organizacji także przez prokurentaM. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Legalis 2023, komentarz do art. 161, teza 21.. Nie znajduje normatywnego uzasadnienia odosobnione stanowisko judykatury, w którym wyrażono pogląd, że „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, która podejmuje działalność gospodarczą przed dokonaniem wpisu do rejestru, nie może udzielić prokury, gdyż nie podlega obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców”Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Gliwicach z 16.12.2010 r. (I SA/Gl 1095/10), Legalis nr 340230.. Stanowisko to, jako niezasadne, pozostaje w kontrze do art. 36 pkt 6 KRSUstawa z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2023 r. poz. 685), dalej: KRS., |który przesądza o obowiązku wpisania do rejestru (KRS) spółki z o.o. w organizacji”L. Moskwa, P. Moskwa (w:) Kodeks cywilny. Komentarz art. 1–352, red. M. Gutowski, Warszawa 2023, s. 1101. Słusznie w doktrynie propagowany jest pogląd, że sam fakt podlegania spółki z o.o. w organizacji, której celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, wpisowi do rejestru, implikuje możliwość udzielenia prokuryM. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Warszawa 2020, s. 609; M. Plich, (w:) Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz art. 56–125, red. J. Gudowski, Warszawa 2021, s. 868; K. Kopaczyńska-Pieczniak, (w:) Spółka z ograniczoną..., s. 80; A. Herbert, W kwestii dopuszczalności udzielenia prokury przez spółkę kapitałową w organizacji, „Palestra” 2013/3–4, s. 12–13; A. Nowacki Reprezentacja spółki kapitałowej w organizacji, „Prawo spółek” 2010/10, s. 14; J. Grykiel Powstanie prokury, Warszawa 2008, s. 176; M. Pazdan, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 536–537; D. Wajda, Prokura – problemy praktyczne, „Przegląd Prawa Handlowego” 2008/6, s. 40; L. Moskwa Prokura – kilka uwag w kwestii nowej regulacji, (w:) W kręgu teoretycznych i praktycznych aspektów prawoznawstwa. Księga jubileuszowa Profesora Bronisława Ziemianina, red. M. Zieliński, Szczecin 2005, s. 174–180; M. Pazdan, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004, s. 381..Nie jest więc warunkiem sine qua non wpisanie spółki do rejestru, aby było możliwe udzielenie co do zasady przez jej zarząd prokury. Wystarczające jest, że spółka podlega obowiązkowi wpisu do rejestru. Uboczną kwestią w stosunku do omawianego zagadnienia pozostaje możliwość wskazania osób uprawnionych do udzielenia prokury w umowie spółki, poprzez nadanie tego uprawnienia osobom innym niż członkowie zarządu.

Powracając do głównego wątku, reprezentacji spółki z o.o. w organizacji będącej pokrzywdzonym przez pełnomocnika, rozważyć należy, w jakiej roli ów pełnomocnik, reprezentując spółkę z o.o. w organizacji, występuje na gruncie Kodeksu postępowania karnego. Tak postawione pytanie wydaje się prima facie pytaniem retorycznym. Jednakże przy głębszej analizie rodzi ono wiele wątpliwości, które po dziś dzień nie zostały rozstrzygnięte. W doktrynie prezentowany jest pogląd, który przyjmuje, że pełnomocnik powoływany jednomyślną uchwałą wspólników spółki z o.o. w organizacji działa jako jej organM. Chomiuk (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Legalis 2023, komentarz do art. 161, teza 21.. Takie postrzeganie roli pełnomocnika na kanwie art. 161 § 2 k.s.h. świadczyć może o niezrozumieniu istoty pełnomocnictwa. Wydaje się, że różnice między pełnomocnikiem a organem osoby prawnej dostrzega nawet średnio rozgarnięty absolwent prawa. Faktem jest, że różnice te są explicite. Rudymentarna różnica, jaka zachodzi między teorią organów a przedstawicielstwem, polega na przypisaniu skutków prawnych działań podjętych przez organ i przedstawiciela. Działanie organu osoby prawnej uznaje się  za działanie samej osoby prawnej. Natomiast działanie pełnomocnika jest działaniem, które wywołuje skutki prawne w sferze reprezentowanego. Inaczej rzecz ujmując – pełnomocnik składa własne oświadczenie woli, które wywołuje skutki u jego mocodawcy, a oświadczenie członka organu jest oświadczeniem samej osoby prawnejA. Nawojska-Fahrenholz Reprezentacja podmiotów niebędących osobami fizycznymi w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2020, s. 70.. Z tego powodu pełnomocnik nie może być przesłuchiwany w charakterze stronyM. Pazdan (w:) System..., s. 547; orzeczenie Sądu Najwyższego z 29.01.1936 r. (II C 2083/35), LEX nr 1633355., w przeciwieństwie do członków organów. Nie ponosi także odpowiedzialności za zobowiązania spółki w zakresie, w jakim ponoszą odpowiedzialność członkowie zarządu spółki z o.o. Nie może również podejmować czynności, których realizację przyznano organom, np. nie może powołać prokurentaA. Herbert W kwestii dopuszczalności..., s. 16., a także, co wydaje się oczywiste, nie prowadzi spraw spółki. Organ osoby prawnej jest jej częścią, a pełnomocnik znajduje się na zewnątrz tej strukturyJ. Mucha-Kujawa, Teoretycznoprawne aspekty przedstawicielstwa organizacyjnego jako pragmatycznego sposobu reprezentacji osoby prawnej, „Studia Prawnicze” 2017/3, s. 152.. Te wszystkie różnice nie pozwalają utożsamiać pełnomocnika z organem spółki.

ANALIZA PRZEPISÓW

Jak pokazuje praktyka, najwięcej trudności w interpretowaniu przepisów występuje w głównej mierze na styku dwóch gałęzi prawa. Tak jest i w tym przypadku, gdzie mamy do czynienia z regulacjami z zakresu przepisów Kodeksu spółek handlowych i Kodeksu postępowania karnego. W świetle unormowań zawartych w k.s.h. dopuszcza się reprezentowanie spółki z o.o. w organizacji przez pełnomocnika, co wydaje się celem ustawodawcy, który dał temu wyraz w art. 161 § 2 k.p.k. Zaniechał jednak wprowadzenia ograniczeń podmiotowych polegających na przyjęciu, że pełnomocnikiem takim może być jedynie adwokat, radca prawny lub radca Prokuratorii Generalnej RP, co pozwala suponować, że  może nim być każda osoba mająca pełną zdolność do czynności prawnych,  powołana pełnomocnikiem, jednomyślną uchwałą zgromadzenia wspólników. Brak jest natomiast ustawowych wymagań stawianych takiej osobie co do posiadania statusu adwokata lub radcy prawnego. Ustawodawca nie poczynił również ograniczeń przedmiotowych mających zawęzić zakres podejmowanych czynności np. jedynie do zarejestrowania spółki Jak to ma miejsce np. w art. 162 k.s.h., czy szerzej – do reprezentowania spółki w sprawach z wyłączeniem postępowania karnego. Można więc przyjąć, że pełnomocnikiem, który reprezentuje spółkę z o.o. w organizacji jako pokrzywdzonego, może być osoba bez wykształcenia prawniczego, przygotowania zawodowego, a nawet bez odbytej aplikacji adwokackiej lub radcowskiej, co podważa twierdzenie, że pełnomocnikiem w postępowaniu karnym może być jedynie adwokat, radca prawny oraz radca Prokuratorii Generalnej RP z racji posiadania odpowiedniego przygotowania zawodowego. Regulacja z art. 161 § 2 k.s.h. pozostaje w sprzeczności z tą wyrażoną w art. 88 § 1 zd. 1 k.p.k. Dostrzegając te wątpliwości i próbując je rozwiązać niejako „najniższym kosztem”, w judykaturzePostanowienie Sądu Najwyższego z 26.11.2003 r. (I KZP 28/03), Legalis nr 59872., ale także w doktrynieG. Krzysztofiuk (w:) Kodeks postępowania..., s. 230; R.A. Stefański (w:) Kodeks postępowania..., s. 718. posłużono się art. 51 § 1 k.p.k., utożsamiając pełnomocnika oraz prokurenta spółki kapitałowej z organem uprawnionym do działania w jej imieniu. Jest to „jakieś” rozwiązanie, które jednak nie rozwiązuje clue problemu. Do pełnomocnika spółki kapitałowej w organizacji nie ma i mieć nie może zastosowania treść art. 51 § 1 k.p.k., gdyż prowadziłaby do  utożsamienia pełnomocnika i  prokurenta z organem spółki. Tak szeroka wykładnia tego przepisu prowadziłaby do obejścia art. 88 § 1 in principio k.p.k. Tymczasem – jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy – nie może być ona tak szeroka, by burzyła spójność Kodeksu postępowania karnego i w istocie niweczyła sens obostrzeń zawartych  w art. 88 § 1 zd. 1 k.p.k. Przepis ten ogranicza krąg podmiotów mogących występować w roli pełnomocnika w postępowaniu karnym do pełnomocników zawodowych. Wyraźnie stanowiąc, że pełnomocnikiem może być adwokat, radca prawny lub radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, czyli podmioty wykwalifikowane (art. 88 § 1 in principio k.p.k.). Jest więc oczywiste, że potraktowanie osoby fizycznej, nienależącej do grona podmiotów z art. 88 § 1 zd. 1 k.p.k., a legitymującej się pełnomocnictwem ogólnym do dokonywania czynności materialnoprawnych i ogólnym pełnomocnictwem procesowym, jako organ w rozumieniu art. 51 § 1 k.p.k., podważa w stosunku do pokrzywdzonych niebędących osobami fizycznymi  sens istnienia opisanego wyżej ograniczeniaWyrok Sądu Najwyższego z 11.03.2021 r. (V KK 174/20), Legalis nr 2616940..

WNIOSKI

Uwzględniając wyżej poczynione rozważania, kierując się literalnym brzmieniem art. 161 § 2 k.s.h., na postawione na wstępie pytanie należy odpowiedzieć następująco: Spółkę z o.o. w organizacji będącą pokrzywdzonym w postępowaniu karnym reprezentuje zarząd, o ile został powołany – jako organ, o którym mowa w art. 51 § 1 k.p.k., gdy zarządu nie powołano, a powołano pełnomocnika – reprezentuje on pokrzywdzonego, jako pełnomocnik. Treść art. 88 § 1 in principio k.p.k. nie pozwala  na przyjęcie, że pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą wspólników spółki z o.o. w organizacji, o ile nie zalicza się do grona adwokatów lub radców prawnych, może reprezentować ten podmiot, występując w takiej roli. Dlatego należy wysunąć postulat de lege ferenda art. 51 § 1 k.p.k., nadając mu brzmienie: „Za pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną, czynności procesowych dokonuje organ uprawniony do działania w jego imieniu, pełnomocnik lub prokurent”. Zdając sobie sprawę, że to rozwiązanie może być kontrowersyjne, wypada zauważyć, że  zaproponowana zmiana treści art. 51 § 1 k.p.k. odpowiadałaby realnym potrzebom społeczeństwa i pozwoliłaby w praktyce na odejście od tworzenia fikcji prawnej.

O ile znane są powody, dla których ustawodawca postanowił ograniczyć krąg podmiotów mogących występować w postępowaniu karnym jako pełnomocnicy, to jednak zastanawia, dlaczego np. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wykonując prawa pokrzywdzonego w postępowaniu karnym, jest reprezentowany m.in. przez pracownika danej jednostki – o ile tylko taką możliwość przewiduje statut – a nie może tego czynić pełnomocnik spółki kapitałowej w organizacji, gdy taką możliwość przewidział ustawodawca na tle Kodeksu postępowania cywilnego. W tym zakresie ustawodawca nie jest konsekwentny i dokonuje pewnego nieuzasadnionego racjonalnymi motywami podziału na podmioty, które mogą, jako pokrzywdzony lub wykonując prawa pokrzywdzonego, być reprezentowane przez podmiot niekwalifikowany – pracownika, i na tych, którzy z takiego przywileju nie mogą korzystać. O konieczności uregulowania tej kwestii przez ustawodawcę niech świadczy fakt, że od lat judykatura i doktryna nie mogą uporać się z tym problemem. Przyjmując jakieś „fikcje prawne”, że pełnomocnik to organ.